【调研报告】违法建筑强拆“合法难”困境及出路 ——以萧山法院违法建筑强拆行政诉讼案件为例

发布日期:2018-03-07浏览次数: 字体:[ ] 视力保护色:

违法建筑强拆“合法难”困境及出路

——以萧山法院违法建筑强拆行政诉讼案件为例

 

楼丹利

 

因违法建筑强拆而引发的行政诉讼案件是行政诉讼领域的一块痼疾,不仅案件量大,行政机关败诉率也非常高。然而在行政机关看来,由于行政强制法对拆除违法建筑的严格程序规定无法满足行政效率的要求,为了有效完成强拆任务而牺牲程序合法性要求,因此败诉实属无奈,“不得不败”;另一方面,法律并不保护违法建筑本身的损失,所以即使行政机关强拆行为被法院确认违法,其也不用为此承担赔偿责任,因而败诉压力较小,“败亦何妨”。在这样的情形下,行政强制法关于违法建筑拆除的严格程序规定,实质上并未发生立法所预期的规制作用。作为法院,一方面要监督行政机关依法行政,另一方面又担负着保障政府中心工作的政治责任,因此面对行政强制法的规定实质被搁置的现状,面对合法程序要求与行政效率的冲突,如何在现有法律框架下既符合依法行政要求,同时又兼顾行政管理实践,满足违法建筑强拆的行政效率需求,是值得深入探讨的问题。本文以萧山法院2016年度行政机关违法建筑强拆行政诉讼案件为范本,总结分析此类案件败诉的情况及原因,探究推进行政机关依法强拆,保障行政权有效行使的法治路径。

一、现状调查

萧山区地域广阔,当前全区正在开展更深层次、更广范围的“小城镇环境综合整治”、“城中村改造”等工作,行政机关在拆除违法建筑方面承担了较为繁重的任务,也产生了不少关于违法建筑强拆方面的行政诉讼。

(一)案件基本情况

    2016年,萧山法院共审结行政案件178件,其中涉及违法建筑强拆案件共计38件,占比21%。在这38件拆违案件中,行政机关败诉案件29件,占比达76%,其余9件均为撤诉或者裁定驳回起诉。这也意味着,在法院审理过程中进入实体审查的强拆类案件,行政机关败诉率高达100%。

 



笔者对该29件案件中涉及的违法建筑形成原因、行政机关拆除违法建筑动机、行政机关败诉情况进行了梳理,详见下图二、三、四:

 

图二:违法建筑成因梳理

违法建筑成因

案件数量

村集体经济联合社建造房屋后转卖、承租村集体土地建造房屋

2

一户多宅

5

向铁路部门承租铁路用地后建造房屋

15

未经审批擅自建造

3

其他或者未提及

4

 

图三:行政机关拆违动机梳理

拆违动机

案件数量

响应“对区级以上道路沿线违法建筑进行专项整治”政策

1

响应“在全区范围内开展一户多宅和空心村整治”政策

2

开展“两路两侧、四边三化”专项整治行动

14

开展“三江两岸、四边三化”专项整治行动

3

履行日常监管职责

1

未提及

8

 

图四:败诉行政机关及败诉原因分析[1]

败  诉  情  形  梳  理

败诉行政机关

败诉情形

具体原因

判决结果

乡镇人民政府及街道办事处(29件)

一、程序违法(21件)

违反行政强制法第35、44条所规定的公告、催告程序等,构成程序违法。

确认违法

二、缺乏职权依据(7件)

涉及一户多宅的处置,乡镇人民政府并非法定的有权处置的职权部门,缺乏职权依据。

缺乏相应的责成命令。

三、赔偿责任(2件)

将合法建筑予以拆除,对合法建筑的损失予以赔偿。

确认违法并赔偿

拆除过程中造成人身伤害的,依法予以赔偿。

 

(二)案件特点

1.多为政策性拆违。笔者通过对上述29件案件被告行政机关的答辩情况进行梳理,发现有较大部分的拆违均是围绕“三改一拆”这一政府中心工作而展开的各种政策性拆违,例如以“美丽乡村建设”展开的“一户多宅清理”行动、围绕“两路两侧”、“四边三化”专项整治行动展开的对铁路沿线违法建筑的拆除行动,以及配合“城中村改造”而展开的拆违整治行动等等。此类拆违行为,并不单纯是行政机关在履行日常监管职责,更多是为了完成政府在一定时期的特定中心工作而展开的,系政策型拆违。

2.历史遗留违法建筑多。通过对涉案违法建筑成因进行梳理可以发现,部分违法建筑存在的成因并非是违法建筑使用人单方的过错,而与当地政府、村集体组织以及某些国有单位等都有一定的关联。一方面,部分违法建筑存在时间久远,长期处于政府默认的状态下,违法建筑使用人早已经对该建筑存在具有一定的信赖利益;另一方面,部分违法建筑是早年村集体经济组织建造,之后通过转卖的形式交由村民使用,或者是相对人租用铁路部门的相关铁路用地建造厂房并长期生产,相对人对其转卖或者租用的行为具有一定的信赖利益。这两种情形下,对违法建筑进行强制拆除,往往引起相对人较为强烈的抵触和不满情绪。

3.败诉机关均为乡镇街道。该29件案件中,被告均为乡镇人民政府或者街道办事处。依据我国相关法律法规,具有强制拆除权的机关主要有以下三类:一是县级以上人民政府责成的相关单位,依据为城乡规划法第68条;二是县级以上交通、水利等主管部门,依据为公路法第79条及水法第65条;三是乡镇人民政府,依据为城乡规划法第65条。在上述三类部门中,镇街拥有较广泛的违法建筑查处权(其他两类只对特定范围内的违法建筑进行查处),故在拆违类案件中被告为乡镇街道的占比较大。另一方面,相较于城区的行政机关,镇街工作人员流动性比较大,拆违部门职权杂乱,缺乏专业的法律指导,亦是造成此类案件败诉率高的重要原因。

4.判决均为确认违法。如果确系违法建筑,法院在判决书说理部分会对建筑物进行定性。鉴于强拆行为系事实行为,不具有可撤销性,因此一旦法院经审查存在违法情形,只能确认行为违法或者无效。鉴于目前行政审判中无效之诉法律适用规定较为模糊,法院在判决结果上一般会选择确认违法判决。

(三)“不得不败、败亦何妨”之困境

在拆违案件中,政策性的强拆居多,而且讲究时效性,强调对违法建筑的快速及时拆除。但如果严格遵循行政强制法第35、44条关于违法建筑强制拆除的程序规定,那么势必无法满足行政效率的要求,无法完成政府中心工作任务。在这样的情形下,牺牲法定程序而满足行政效率要求,在行政机关看来是一种无奈的选择,由此导致“不得不败”。

对被拆建筑进行定性,是法院在审理拆违案件中必须查明的事实。法律并不保护违法建筑本身的损失,所以即使行政机关的行为被确认违法,其也不用为违法建筑本身承担赔偿责任。故法院虽判决确认强拆行为违法,其实对行政机构并没有产生实质性影响,相较于其他案件而言,这一类案件所面临的败诉压力较小,在行政机关看来“败亦何妨”。

正是这种“不得不败,败亦何妨”的窘境和心理,导致拆违类案件败诉率居高不下。而且更为严重的是,它将行政强制法关于违法建筑强拆的程序规定变成了一纸空文,无法约束行政机关的具体行政行为。

二、行政机关败诉原因分析

(一)立法与实践的脱节

1.日常监管式立法与政策性拆违的偏差

对于违法建筑的强拆,行政强制法规定了较为严格的程序,除了一般行政行为强制执行所必须的催告、保障当事人陈述申辩权、制作行政强制决定并有效送达外,行政强制法第44条还规定了针对违法建筑强拆的特别程序,除了履行一般行政强制执行程序外,还需要公告,并且只有在过了行政复议以及诉讼的法定期限后才能实施强制拆除。而根据现行行政诉讼法规定,对行政行为的起诉期限是在相对人知道或者应当知道行政行为之日起六个月内,这意味着对于违法建筑,行政机关在作出强拆决定之后无法立即执行,至少要经过半年的时间,等过了诉讼或者复议的法定期限才能开展强拆行为,这无形中大大延长了拆除的时间。或许在立法者看来,“拆除违法建筑并非是需要立即执行的紧急事项,一些违法建筑已经存在10年、20年,多存几天又何妨,关键是要把事实搞清楚、将工作做细,让拆除违法建筑当事人对强制拆除有所理解和认识。”[2]立法当初是基于违法建筑日常监督查处的考量来设置法律规定,故此通过对违法建筑强拆苛以严格的程序来约束行政机关的执法行为。然而在行政机关拆违实践中,行政机关履行日常监管查处职责拆除违法建筑只是其中的一小部分,更多是一种政策性拆违,通常是围绕一定中心工作而展开,例如“美丽乡村建设”对农村“一户多宅”的整治,“四边三化”行动下对公路边、铁路边、河边、山边等区域开展洁化、绿化、美化行动,拆违行动成为完成该中心工作的一种手段。

行政执法工作具有结果导向性,特别是在一定政策之下所进行的拆违行为,一般都有时效性要求。[3]因此,在遵循法定程序和追求行政效率之间,为了尽快完成中心工作任务,行政机关不得不选择牺牲法定程序。另一方面,从工作实际而言,违法建筑的拆除遇到的阻力通常较大,行政机关需要一鼓作气开展行动,拖得时间久了,会心生懈怠。因此,为了有效完成工作任务,行政机关也希望能够尽快拆除违法建筑。由此,立法预期与拆违实际之间出现了一定的偏差。

2.政策规定的拆违主体与法定职权主体的出入

虽然根据法律法规规定,除了镇街,国土部门、水利部门以及县级人民政府责成的相关部门在各自的管理权限范围内拥有一定的强制拆除违法建筑的职权,但是在实际工作中,镇街是拆除违法建筑的主要职能部门,[4]从地方政府政策层面,承担着辖区内主要的拆违责任。在镇街看来,只要是在其属地,其都有责任去查处。但是在法律上,镇街对辖区的违法建筑,只有在违反规划的情况下才有权利去查处,而对于其他比如违反一户一宅、造成水行阻塞的违法建筑,并没有权利查处,由此造成了镇街有很多超越职权的违法拆违败诉案件。

(二)司法对依法行政需求供给不足

违法建筑强拆行为已经实施完毕,不具有可撤销性,故可以判决确认违法。确认违法判决实际上是撤销判决、履行判决的一种替代方式。虽然强拆行为违法情形严重到一定程度,法院可以判决确认行为无效,但由于目前法律对确认无效之标准规定的较为模糊,故在拆除违法建筑诉讼中,法院往往选择确认违法这一种形式。这样的败诉判决,一方面无法体现案件之间违法严重程度的差别,另一方面,违法建筑因其本身的不合法性,当事人不能要求对建筑物本身进行赔偿,所以即使被告的强拆行为被法院判决确认违法,也不会对被告行政机关造成太大的压力。

而事实上,如上文所述,对于违法建筑的形成,政府可能存在着一定的“怠于履职”情形,或者从相对人而言,违法建筑的存在往往并非其本意,而是他人的违法行为转嫁而来的,故此,判决不予赔偿在客观上造成了对政府懈怠行为的“纵容”,对于相对人也似有不公,由此导致一些当事人对行政机关的拆违行为抵触情绪大,对法院的“确认违法”判决也心存不满。

三、相关对策和建议

(一)政策制定方面:明确权责,以镇街为主导,相互配合执法

在一些地方政策中,将乡镇政府以及街道办事处作为拆除违法建筑的主要责任主体和实施者,从拆违工作的具体实施而言有一定合理性(镇街作为违法建筑所在地的行政管理机关在发现查处违法建筑方面有便利性),但也导致在部分拆违诉讼中乡镇政府以及街道办事处因缺乏相应职权依据而败诉。对此,笔者认为,作为统领各个拆违职能部门和镇、街的上级政府,在制定相关拆违政策时要明确各个拆违行政主体之间各自的权责,制定拆违方面的权力清单和责任清单。同时,又要注重镇、街的主导作用,注重有权机关与乡镇之间的配合。不可否认,赋予镇、街在其属地的拆违行动中承担主要职能,能够更有效的实施拆违行动。对此,笔者认为,可以在镇、街所属上级政府设置拆违控违的相关职能部门,一旦镇、街发现有需要拆除但不属于自身职权范围的违法建筑,立即报告上级政府拆违控违的相关职能部门[5],由该部门协调监督有权机关落实查处,镇、街对有权机关的工作予以配合,共同推动违法建筑拆除。

(二)行政执法方面:依法下的有效率拆违

依法行政是行政机关在行使行政权力时必须遵循的基本原则。如何在符合法律规定的情形下有效率地行使行政权力,笔者认为可以从以下几个方面予以改进:

1.在建和已经建成的违法建筑区别对待。《行政强制法》第44条规定对违法的建筑物、构筑物以及设施需要强制拆除的,必须在过了法定的复议诉讼期间后行政机关才可强制拆除。从立法者对该条文的解读来看,该条主要针对的是并不具有拆除紧迫性的已经建成的违法建筑。相较而言,在建的违法建筑比已经建成的违法建筑更具有拆除的紧迫性,对其及时进行拆除可以防止违法建筑的扩大,比起等到违法建筑建成后再予以拆除,难度相对较小;另一方面,违法建筑在建时更容易对周围环境和安全造成影响,及时拆除有利于社会稳定。鉴于此,笔者认为,对于在建的违法建筑,可以不受第44条的制约,一旦发现即可按照程序进行查处拆除,而无需经过公告以及等到过法定的复议诉讼期间才实施强制拆除行为。

2.缩短相关时间节点,在保证程序合法前提下尽可能提高行政效率。法定的复议和诉讼期间是无法改变的,但是对于行政强制法所规定的催告、责令限期改正以及公告时间,法条并没有明确要求,属于行政机关可以自由决定的时间,因此基于行政效率的考量,可以尽量减少这些中间环节的耗时。[6]对于在建的违法建筑而言,由于其对社会公共管理秩序具有一定的危险性,具有拆除的紧迫性,因此最大限度的提高行政效率,符合对于在建违法建筑拆除的需求。而对于已经建成的违法建筑,法定的复议和诉讼期间足够当事人进行自行拆除或寻求救济,尽量缩短前期时间并不会对当事人权益造成过大的影响。由此,一旦认定涉案建筑为违法建筑,应即时开具《责令停止建设、限期拆除在建违法建筑决定书》,24小时内没有整改迹象的,将进一步开具《限期拆除正在搭建在建违法建筑催告书》,24小时后,两天内仍然没有自拆或委托代拆的,开具《强制拆除正在搭建的违法建筑决定书》(务必注明行政相对人的行政复议权),对于在建的违法建筑可立即组织强制拆除,而对于已经建成的违法建筑则在开具强制拆除决定书时直接予以公告,等过了复议及诉讼期间,若当事人仍未自行拆除的,则由行政机关予以强制拆除。对于已经建成的违法建筑,在尚未经过法定复议和诉讼期间尚不能强制拆除之前,为了在法律限度内尽可能提高行政效率,也为了让当事人能够尽快接受拆违事实,行政机关可以积极督查当事人自行拆除。

(三)司法审判方面:加大监督,倒逼依法行政

1.适当适用无效判决。有观点认为,“就强拆行为而言,具有法律意义的不是行政主体的意图,而是强拆行为引发的客观结果。强拆案件只需评价强拆行为的合法性即可,而效力评价则是多余的,因此强拆案件只能适用确认违法判决和驳回诉讼请求判决,而不能适用撤销判决、维持判决、确认无效判决”。[7]但笔者认为,确认无效判决不仅仅是对行为效力的一种判断,也是对行为违法严重程度的判断,法院宣告无效的判决是对行政行为的最严厉否定,所涵摄的违法性程度比确认违法更高,在判决败诉程度上更为严重,一定程度上可以加大法院对行政机关行为的审查和监督力度,同时,也能够扩大当事人寻求救济的时间。因为确认无效之诉不受起诉期间的约束,当事人在符合无效之诉的情形下,即使超过了起诉期限也能寻求救济。另外,根据行政诉讼法第75条规定,行政行为具有重大且明显违法情形的,可以确认行为无效。对于何为重大明显违法,通常标准是其违法情形已经重大且明显到任何有理智的人均能够判断的程度。虽然行政诉讼法第75条列举了实施主体不具有行政主体资格、行政行为没有法律依据两种情形,该列举只是为判断“重大且明显违法”给出一个示范,事实上存有其他情形的,也可以确认无效,例如未依法作出书面决定[8]等。以谢某诉某镇铁路沿线拆违案[9]为例,被告仅仅对原告作出责令限期拆除通知书之后便组织了强拆,该通知书并非强制执行的决定书,仅仅为催告,因此被告在进行强制拆除时并无任何书面决定,在此情况下,笔者认为强拆行为的作出毫无依据,是典型的无效行为。

2.必要补救措施的设置。违法建筑因其本身的违法性,法律不予保护其损失。但是一些违法建筑存在的历史较为久远,这部分违法建筑的产生与政府不严格执法以及地方基层组织法律意识淡薄存在密切关系,[10]并非相对人单方面的过错,相对人对该违法建筑长期存在已经产生了一定的信赖利益。如果违法建设存在政府监管不力或者并非由于相对人原因而成为违法建筑的情形,法院可以酌情判决给予一定的补偿。如《深圳市人大常委会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》中规定,对于占用基本农田、占用一级水源保护区用地、占用公共道路、广场、绿地、高压供电走廊、公共设施和公益项目用地,压占地下管线或者其他严重影响城市规划,又不能采取措施加以改正的违法建筑依法应予拆除,但是其建设行为发生在土地用途依法确定前的,拆除时应当予以适当补偿。[11]

 

促进行政机关强拆行为的合法化,不仅仅需要法律的明确规定,也需要法律能够满足一定的行政效率需求,更需要行政机关在开展工作时能够自觉遵守法律。作为司法者,一方面应当通过案件审判去监督行政机关落实法律规定,同时也要为其开展工作提供司法保障,故破解行政机关违法建筑强拆“合法难”,需要行政机关以及司法机关的协同努力。

 

(作者单位:杭州市萧山区人民法院)



[1]部分案件存在多个败诉原因,例如既程序违法又缺乏职权依据等,故败诉情形中的败诉情形总数大于实际案件数量。

[2]江必新主编:《<中华人民共和国行政强制法>条文理解与适用》,人民法院出版社2011年版,第232页。

[3]以《萧山小城镇环境综合整治行动实施方案》为例,小环境综合整治行动系2016年下半年之后萧山新的政府工作任务,对此该方案规定了“力争用3年左右时间,使全区所有镇街环境质量全面改善、服务功能持续增强、管理水平显著提高、街容镇貌大为改观,在2017年一年内完成2个省级中心镇、8个一般镇街的整治任务。”在这样的时限要求之下,对于要求在2017年完成整治任务的镇街而言,如果仅仅耗费在拆除违法建筑上的时间就至少半年以上,而拆除违法建筑仅仅是该整治行动的第一步,后续的工作的开展将会十分紧迫。

[4]以《萧山违法建筑违法用地快速处置办法》为例,其中规定了“两违”案件的处置工作遵循“属地管理”原则,镇(街)是本辖区范围内“两违”案件处置工作的责任主体,负责所辖区域内防范和制止违法建设,组织违法建筑的拆除等工作。而在《萧山小城镇环境综合整治三年行动计划》中,虽然各项工作的牵头单位是相关职能部门,但是最终实施拆违的单位都是各镇街。

[5] 以萧山为例,为区拆违控违办公室。

[6]可以作为参考的是上海市闵行区《关于拆除正在搭建违法建筑处置流程》,其中对在建的违法建筑设置了“四天快速拆违处置流程”,即“发现违法建筑,执法部门将即时开具《责令停止建设、限期拆除在建违法建筑决定书》,24小时内没有整改迹象的,将进一步开具《限期拆除正在搭建在建违法建筑催告书》,24小时后,两天内仍然没有自拆或委托代拆的,开具《强制拆除正在搭建的违法建筑决定书》,之后进入组织强拆阶段。” 该流程将所有的时间都规定为一天,以此来加快违法建筑的拆除。参见;《在建违法建筑强拆期8天提速至4天》,《闵行报》2014年7月25日。

[7]姚军强、贾亚强:《强制拆除违法建设的司法审查》,载《人民法院报》2011年6月22日。

[8]江必新、邵长茂;《新行政诉讼法修改条文理解与适用》,中国法制出版社2015年版,第376页。

[9]详见浙江省杭州市萧山区人民法院(2015)杭萧行初字第186号行政判决书。

[10]在萧山法院的拆违类案件中,部分是村集体经济组织为主建造的违法建筑之后转卖给村民,或者是相对人与铁路部门之间签订协议租用铁路沿线土地建造房屋,这些违法建筑的存在与政府不严格执法,默认违法建筑的存在、地方基层组织法律意识淡薄有着密切的关系。

[11]我国台湾地区“台北市举办公共工程对合法建筑及农作物改良作物拆迁补偿暨违章建筑处置办法”中对违章建筑按照年份的久远,分别按照合法建筑重置价格的一定百分比进行补偿。参见翁岳生:《行政法》(下),中国法制出版社2000年版,第1725页。


(信息来源:杭州市中级人民法院
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