【参阅案例】移动应用商店关键词搜索的商标侵权与不正当竞争的判断

发布日期:2018-03-07浏览次数: 字体:[ ] 视力保护色:

移动应用商店关键词搜索的商标侵权

与不正当竞争的判断

——上海万得信息技术股份有限公司诉浙江核新同花顺网络信息股份有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案

 

【案例要旨】

仅将他人的商标设置为关键词,但并非用于识别商品来源且未造成相关公众混淆的,不属于商标意义上的使用,不构成商标侵权。

将他人商标设置为关键词推广产品的行为,违背诚实信用原则和公认的商业道德,在提高自身产品竞争力的同时,直接或间接攫取了他人的合法商业利益,因而属于不正当竞争行为。

【案情简介】

原告:上海万得信息技术股份有限公司(以下简称万得信息公司)。

被告:浙江核新同花顺网络信息股份有限公司(以下简称核新同花顺公司)。

原告万得信息公司诉称:万得信息公司为“万得”文字商标的商标权人,同时“万得”是万得信息公司企业名称的简称,万得信息公司对该名称享有《反不正当竞争法》项下的正当权益。被告核新同花顺公司在苹果应用商店旗下的APP上使用了“万得”关键词向公众提供其“同花顺”软件,构成侵犯注册商标专用权的行为,同时混淆了相关公众对商品来源的认知,构成不正当竞争行为。

核新同花顺公司辩称:核新同花顺公司添加万得信息公司的商标作为关键词的行为并非商标意义的使用,其主观动机是优化搜索、增加交易,非商标法所要调整的行为。客观上,排名第一的APP仍是“万得”,不会造成相关公众混淆,在同花顺APP上没有任何“万得”的字样。互相利用关键词是业界公认的方式,对竞争有促进效应,也符合公认的商业道德。另外,原告在大众炒股软件领域并无任何知名度,不构成知名企业名称,不应予以保护。

法院经审理查明:核新同花顺公司未经万得信息公司同意,在苹果App Store中将其商标及字号“万得”设置为“同花顺”软件的关键词。在搜索栏中输入“万得”,iPhone App第一个搜索结果为“万得股票”、第二个为“同花顺”,iPad App第一个搜索结果为“万得股票HD”、第二个为“同花顺HD”。

苹果公司提供给App软件开发者的《应用元数据规范5.2》在关键字的设置中载明:“客户通过应用名称、公司名称以及关键字搜索您的应用。注意:确保关键字未侵犯任何第三方的权利和商标。关键字必须与应用内容相关且不得包含任何冒犯性词语或商标语、其他应用名称或公司名。如您所发布的关键字已被商标化或涉及其他应用名称或公司名,您的应用将会从应用商店上下架”。

在庭审中,核新同花顺公司确认其将“万得”设为其相关“同花顺”软件的关键词。

【审判结论】

杭州市中级人民法院经审理认为,核新同花顺公司将“万得”设置为苹果公司App Store中其“同花顺”软件的关键词搜索并予以展现,从实际效果上看,“关键词”并非直接体现在公众面前,“万得”的搜索并未直接指向同花顺软件,而直接指向“万得股票”,“同花顺”排在第二位,而且由于两者标识截然不同,并不会引起相关公众对商品来源的误认。因此核新同花顺公司的上述行为不属于商标意义上的使用,不构成侵害涉案商标专用权的行为。

万得信息公司与核新同花顺公司构成直接的竞争关系。“万得”与“同花顺”都具有一定的知名度,核新同花顺公司知道或应当知道“万得”系万得信息公司的商标及字号,且核新同花顺公司的商标、应用名称、公司名称均与“万得”无涉,但核新同花顺公司仍然将“万得”设置为“同花顺”软件的关键词,具有明显的主观故意。核新同花顺公司的目的系提高“同花顺”软件的竞争机会,其通过秘密的方式将与其无涉的“万得”设置为“同花顺”软件的关键词,且在“万得”搜索结果的同一页面上展示,提高了“同花顺”软件的展现量,间接或直接取得了商业利益,并攫取了万得信息公司的部分合法商业利益。据此,杭州市中级人民法院认定核新同花顺公司被控侵权行为构成不正当竞争行为。

万得信息公司不服杭州市中级人民法院上述一审判决,向浙江省高级人民法院提起上诉,认为原审判决关于被控侵权行为不构成商标侵权的认定错误。浙江省高级人民法院经审理认为,认定涉案被诉侵权行为是否构成商标侵权,应从其使用途径、使用方式、使用目的及使用后果加以综合考量。核新同花顺公司设置关键词的行为并非以直观的形式加以显示,而需要网络用户输入相应关键词之后才会出现。而且由于两者标识截然不同,故而不会引起相关公众对商品来源的混淆或误认。因此,核新同花顺公司涉案被诉侵权行为不属于商标意义上的使用,不构成侵害涉案商标专用权的行为。市场主体在利用互联网技术获取利益的同时,应该遵循诚实信用的原则和公认的商业道德。核新同花顺公司的行为实质是不当利用他人商标的知名度为自己争取交易机会和关注度,属于违背诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争行为。二审判决驳回上诉,维持原判。

【评析意见】

目前网络环境中,搜索功能主要有在互联网网页进行的关键词搜索和在移动应用商店的关键词搜索。公众在互联网网页输入关键词进行搜索,搜索引擎通过匹配该关键词与网页的内容显示相应的搜索结果;另外,用户亦可通过竞价排名的方式优先显示其推广链接。[1]移动应用商店的关键词搜索与互联网网页中的关键词搜索,相同之处在于设置和搜索关键词的方法基本一致,不同之处在于互联网网页中显示的搜索结果为链接和部分网页文字,而移动应用商店显示的是相应的软件。本案的争议焦点在于,在移动应用商店中设置关键词进行搜索并予以展示的行为,是否构成侵害商标权的行为或不正当竞争行为。

(一)仅将他人商标设置为关键词搜索尚不足以认定商标侵权

是否构成商标侵权,应对商标的使用途径、使用方式、使用目的和使用后果进行综合考量。从使用途径和方式分析使用商标的行为是否是用于识别商品的来源,从使用目的和后果来判断是否为了混淆商品的来源,是否可能造成消费者的误认。

1.仅将他人商标设置为关键词的行为并非商标性使用

商标的价值在于通过用于商品或服务进行展示,以达到识别商品来源的目的。根据《商标法》第48条规定,商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。如果标识的行为并非用于识别商品的来源,如描述性使用或者为了说明用途而在合理范围内使用,则属于“合理使用”,不构成商标侵权。在莱斯公司诉亚环公司商标侵权案中(该案涉及定牌加工),最高人民法院判决即认为,如果产品不在我国市场上销售,我国的消费者完全无法接触该产品,那么在产品上贴附标识的行为不会导致我国的消费者对产品的来源产生混淆的可能性。[2]因此,无法使相关消费者识别商品来源的行为并非商标意义上的使用行为。

就本案而言,核新同花顺公司将万得信息公司的“万得”商标设置为关键词,搜索结果中排名第一的仍为“万得股票”软件,排在第二位的才是“同花顺”软件,且软件的图标和文字说明中均未显示与“万得”注册商标相同或近似的标识,可见,关键词并没有直接指向“同花顺”软件,核新同花顺公司也没有直接在软件上展示“万得”商标,公众无法通过搜索该关键词感知其与核新同花顺公司的关联性。核新同花顺公司设置“万得”作为关键词的目的在于使相关公众在搜索相关软件时能够更多的接触到“同花顺”软件,而非使公众误认为同花顺软件来源于万得信息公司。因此,核新同花顺公司将“万得”设置为关键词的行为,不能起到识别商品来源的作用,并非商标意义上的使用行为。而在构成商标侵权的竞价排名行为中,不仅有将他人的商标设置为关键词的行为,同时表现为在链接或网页的显著位置突出使用与注册商标相同或近似的标识,通过关键词搜索直接指向商品,导致公众可能误认为该商品与关键词存在关联性,商品来源于注册商标专用权人,因而该行为属于商标法意义上的使用。

2.设置关键词的行为不会导致混淆

商标法的立法目的在于保护消费者和生产、经营者的利益,维护商标信誉,防止相关公众对商品或服务的来源产生混淆。本案中,相关公众通过关键词“万得”进行搜索,应当对“万得”商标及其所标识的商品具有一定程度的了解,可以根据搜索结果作出合理判断。首先,设置关键词并非直接在商品或服务上使用标识,公众并不能直接知晓该关键词与搜索结果之间的关联程度;其次,从搜索“万得”的结果来看,“万得股票”仍然排名第一位,关键词直接指向排名第一的“万得股票”软件,且除了显示双方的软件,搜索结果显示多款相同或类似软件,均没有标注与“万得”相同或近似的标识;最后,虽然“同花顺”软件排在“万得股票”之后,但其软件的图标、文字说明均未标注“万得”标识。综上,相关消费者可以做出合理判断,排名第一的“万得股票”来源于万得信息公司,而排名第二的“同花顺”为同类或近似的热门软件,而不会对“同花顺”软件的来源产生混淆。

(二)通过关键词搜索扩大竞争的行为构成不正当竞争

万得信息公司与核新同花顺公司均为从事商品经营或者营利性服务的市场主体,且双方的经营范围、经营内容、商品或服务种类都基本接近,二者存在直接的竞争关系。如果核新同花顺公司设置关键词的行为损害万得信息公司的合法权益,扰乱社会经济秩序,应认定构成不正当竞争。

1.设置关键词扩大竞争的行为违背诚实信用原则和公认的商业道德

在市场交易和竞争中,经营者应当遵循诚实信用原则,遵守公认的商业道德。[3]在不同的商业领域有不同的商业规则,经营者应遵守该领域内被普遍接受和认可的道德准则。在山东省食品进出口公司与山东山孚日水有限公司等不正当竞争纠纷一案中,最高人民法院认为:“反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德,是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准,具有公认性和一般性。即使在同一商业领域,由于是市场交易活动中的道德准则,公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准,不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。具体到个案中的公认的商业道德,应当结合案件具体情形来分析判定。”[4]尽管互联网商业活动与传统商业模式有较大差异,但是仍应当遵守商业道德,通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势,不能未经他人许可利用他人合法权益或市场份额进行商业运作并从中获利。

本案中,苹果公司提供给开发者的规范性文件中载明“客户通过应用名称、公司名称以及关键字搜索您的应用。注意:确保关键字未侵犯任何第三方的权利和商标。关键字必须与应用内容相关且不得包含任何冒犯性词语或商标语、其他应用名称或公司名。”苹果公司的这一秩序规范得到了软件开发者的普遍认可。可以认为,在移动应用软件领域,关键词设置应与自身应用相关,不得涉及他人的应用名称、商标或企业名称,系软件开发者应遵守的基本道德准则。万得信息公司与核新同花顺公司均系软件开发者,皆知晓苹果公司关于关键词的设定规则,理应按照上述规则设置其应用软件的关键词。双方属于同行业竞争者,且“万得”与“同花顺”都具有一定的知名度,核新同花顺公司知道或应当知道“万得”系万得信息公司的商标及字号,且核新同花顺公司的商标、应用名称、公司名称均与“万得”无涉。在此情况下,核新同花顺公司未经万得信息公司许可,将“万得”设置为其“同花顺”软件的关键词,具有明显的主观故意。即便核新同花顺公司没有混淆商品来源的意图,未进行商标意义的使用,不具有商标侵权的故意,但其行为损害他人在先权利,系对他人在先权利的藐视、不尊重,明显有悖于诚实信用原则以及诚实无欺的商业道德。

2.对不正当竞争行为的评判应考察行为的手段及方式

核新同花顺公司以“万得”设置关键词,尽管从搜索结果页面来看,万得信息公司的万得股票软件仍然排在第一位,页面上同时显示很多其他软件供消费者选择,就此而言,扩大了消费者的选择范围,似乎有利于促进市场竞争。然而,对核新同花顺公司的行为的评判不能以该“良好结果”为依据,而应考察行为的手段、方式。如果系以不正当的方式或手段扩大竞争,攫取他人的合法商业利益,仍将构成不正当竞争行为。核新同花顺公司的主观目的系提高“同花顺”软件的竞争机会,其通过“秘密”的方式展示在“万得”搜索结果的页面,提高了“同花顺”软件的展现量,直接或间接获取了万得信息公司的合法商业利益,其行为当然构成不正当竞争。

本案中核新同花顺公司认为,在互联网金融信息服务行业中同类型软件应用的交叉搜索是行业惯例,不少市场主体都将相关类似软件的关键词设置为检索字符。对此,笔者认为,一则对某些不正当市场行为,不能因其在实践中大量存在即认定其具有合法性,而且某种行为是否形成行业惯例也需要充分的证据加以证明;二则对未经许可使用他人在先权利标识的行为加以规制,不仅维护了在先权利人的合法权益,也能给市场主体的行为提供明确的边界,促进市场健康有序发展。事实上,本案所涉手机炒股软件行业经营者在尊重他人知识产权的基础上,通过交叉许可或其他许可形式获得许可后再实施这种关键词设置,既不会增加相应的负担又可实现彼此双赢的局面。

【附录】

编写人:杭州市中级人民法院  王江桥(现任职于杭州铁路运输法院)、梁琨

一审案号:(2015)浙杭知初字第535号

一审合议庭:王江桥(审判长、承办法官)、梁琨、李程

二审案号:(2015)浙知终字第268号



[1]对于在互联网网页竞价排名,多数观点认为,仅将他人的注册商标设置为关键词的行为并非商标意义上的使用,不会造成消费者混淆,故没有侵害注册商标专用权,但是该行为破坏了公平的竞争秩序,构成不正当竞争。在部分竞价排名的案例中,不仅将注册商标设置为关键词,同时展示关键词,并直接与商品相关联,造成消费者的混淆,则构成商标法意义上的使用,属于商标侵权。

[2]参见最高人民法院民事判决书(2014)民提字第38号。

[3]商业道德是指公认的道德规范在具体商业情景和商业活动中的应用,包含遵纪守法、货真价实、买卖公平、诚实无欺等内容。

[4]参见最高人民法院民事裁定书(2009)民申字第1065号。


(信息来源:杭州市中级人民法院
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